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房地产企业应对新劳动法律法规实务指南

 《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》于今年相继实施,《深圳

经济特区劳动关系条例(草案)》也已提交深圳市人大常委会审议。这些法律法规在调整劳资关系等方面作出了许多不同以往的新规定,客观上对房地产企业、物业管理公司等用人单位的人力资源管理水平提出了新的硬性要求。

 

一、  对房地产企业有较大影响的新规定

 

1、          劳动规章制度和相关重大事项必须“经职工代表大会或者

全体职工讨论”并公示。若未依此程序,用人单位在《劳动合同法》实施后制定的劳动规章制度即可能被法院/劳动仲裁委视为无效。

2、          不得扣押证件档案及要求提供担保

用人单位在招聘时不得扣押劳动者的各种证件,不得要求提供担保(包括物的担保和人的担保);解除合同时不得扣押劳动者档案或其他物品。否则劳动部门有权处罚。

3、         劳动合同的订立

单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的,

应当每月支付二倍的工资。自用工之日起满一年不订立书面劳动合同的,视为已订立无固定期限劳动合同。

4、          必须同意与劳动者签订无固定期限劳动合同的三种情况

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

    (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订

立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年

龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有法定过错、

患病或非因工负伤医疗期满仍不能工作、调岗仍不胜任工作等情形的。

单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立之日起每月支付二倍的工资。

5、          关于试用期的新规定

“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;合同期限一年以上不满三年的,试用期不超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的合同,试用期不超过六个月”;

单位违法约定的试用期已经履行的,以转正工资为标准按超过法

定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”;

以完成一定工作任务为期限的合同或合同期不满三个月的,不得约定试用期。试用期工资不得低于本单位同岗位最低档工资或合同约定工资的百分之八十,并不得低于单位所在地的最低工资标准”;

除劳动者被证明不符合录用条件和患病、非因工负伤、调岗仍不胜任工作四种情形外,单位不得在试用期内解除合同。

6、         专项培训、竞业限制及违约金的新规定

用人单位为劳动者提供专项培训(有严格限定)的,可约定服务

期。如劳动者违反服务期约定,则须按约支付违约金。违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位可在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条

款,并约定在解除/终止合同后,在竞业限制期限内(不得超过二年)按月给予劳动者经济补偿。如劳动者违约,则须按约支付违约金。

除上述两种情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违

约金。

7、         劳动者可以解约而单位必须补偿的几种情况:

(一)单位未按照合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

    (二)单位未及时足额支付劳动报酬的;

    (三)单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

    (四)单位的规章制度违反法律规定,损害劳动者权益的;

(五)单位欺诈、胁迫、乘人之危或免除单位法定责任、排除劳

动者权利致合同无效的。

8、         大批裁员的新规定

因经营困难或客观经济情况重大变化等需要裁员二十人以上或百分之十以上职工的,用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况、听取意见后,裁员方案经向劳动部门报告可以裁员。

9、         解除、终止合同时单位必须补偿的几种情况:

(一)劳动者因以下原因解除合同的:单位未按约提供劳保或劳

动条件;未及时足额付酬;未缴纳社保;规章制度违法损害劳动者权益;欺诈、胁迫、乘人之危或免除单位法定责任、排除劳动者权利致合同无效的。

(二)单位提出并与劳动者协商一致解除合同的。

(三)单位因以下原因解除合同的:劳动者患病或非因工负伤医

疗期满仍不能工作;调岗仍不胜任工作;客观情况重大变化。

(四)单位因经营困难或客观经济情况重大变化等大批裁员的。

(五)固定期限劳动合同期满因单位不愿续订而终止的。

(六)因单位破产、提前解散或被吊销执照等合同终止的。

11经济补偿标准的新规定

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,支付半个月工资。不再设定“十二个月工资”的补偿封顶

对高薪劳动者按本地区上年度职工月平均工资三倍的数额支付,补偿的年限不超过十二年(即十二个月工资补偿封顶)。

12违法解除、终止合同的后果

单位违法解除或终止合同,劳动者要求继续履行合同的,单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行或合同已不能继续履行的,单位应双倍支付赔偿金。

13解约后双方的义务

单位应当在解除或终止劳动合同时出具解约、终止证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社保关系转移手续。

  劳动者应按双方约定办理工作交接。单位在办结工作交接时支付经济补偿。

  单位对已解约、终止的合同至少保存二年备查。

14集体合同

工会可代表企业职工与单位订立集体合同;履行集体合同发生争议的,工会可起诉单位。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域单位和劳动者具有约束力。

15劳务派遣

   劳务派遣单位必须是注册资本不少于五十万元的公司;用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月付酬,并不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的报酬。

用工单位应提供相应劳动条件、劳动保护和必需的培训;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金,提供相关福利待遇;不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

16、非全日制用工

劳动者在单位平均每日工作不超过四小时,每周工作累计不超过二十四小时的可采用非全日制用工形式。非全日制用工双方不得约定试用期,任何一方均可随时通知解约。

单位无须支付经济补偿、缴纳社保;劳动者可以和几个单位订立劳动合同。

小时计酬标准不得低于当地最低小时工资标准,发工资周期最长不得超过十五日。

17单位不依法付酬的处罚

单位有下列情形之一的,由劳动部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令单位按应付金额50%100%的标准向劳动者加付赔偿金:

  (一)未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动报酬的;

  (二)低于当地最低工资标准的;

  (三)安排加班不支付加班费的;

  (四)解除或终止合同,未依法支付经济补偿的。

18关于单位连带责任

用人单位招用与其他单位尚未解除或终止合同的劳动者,给其他单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。个人承包经营违法招用劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

19关于一裁终局

部分劳动案件实行有条件的“一裁终局”,即对因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议,以及因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议等案件的裁决,在劳动者在法定期限内不向法院提起诉讼、用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请被驳回的情况下,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力。

20关于仲裁时效

申请劳动仲裁的时效期间由原来的60天延长为一年,而且规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受仲裁时效期的限制。

21关于举证责任

与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

22关于加班费计算

深圳经济特区劳动关系条例(草案)》规定,劳动者月工资超过本市上年度在岗职工人均月工资二倍的,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定月工资包含加班费。

 

二、  房地产企业应对的法律建议

 

房地产企业、物业管理公司与其他企业相比,存在一定行业特性。

房地产企业一般组织架构为经营班子之下设置工程部、预算部、销售部(招商部)、设计部、财务部、人力资源部、行政部(办公室)及其他职能部门。中高层管理人员薪酬相对较高,一般都超过本市人均月工资的二倍,工作时间则不固定,加班往往是常态。许多房地产企业有跨地域项目,管理人员及工程、销售人员经常需要派驻外地工作;临时性、季节性工作多,项目发售、招商时需要大量销售、招商人员,其他时间则不需要;而在物业管理公司,保安、清洁工占了员工数量的很大比例,流动性较大。

房地产企业人员特点大致如下表:

人员级别

特点

 

 

高层(总经理、副总)

薪酬高

工作时间不固定,加班是常态

掌握企业核心商业秘密

中层(部门经理)

薪酬较高

工程、销售等部门工作时间、地点不固定,经常加班

掌握企业部分机密

主管

薪酬一般

有时加班

知悉企业个别机密

文员

薪酬一般

有时加班

一般不涉密

保安、清洁工

薪酬较低

流动性大

一般不涉密

 

针对这些行业特性、人员特点,我们提出如下法律建议:

1、          梳理企业现有的劳动规章制度,依法定程序修改并公示。

企业并非必须建立工会,但为符合法定程序,避免“与全体职工讨论”的麻烦,可考虑建立职工代表大会制度。

2、          检查企业与员工签订的劳动合同,依法调整、规范,避免

出现违法情况并尽可能降低成本。对于薪酬较高、经常需要加班的中高层管理人员,可以参照特区条例草案的规定,在劳动合同中约定月工资包含加班费;对于流动性大的基层员工同样要及时签订劳动合同,避免双倍付酬等处罚;有跨地域项目的房企有必要在劳动合同中写明:“甲方(单位)因生产经营需要确需调整乙方工作岗位或工作地点的,应提前天通知乙方;乙方同意服从甲方变更。”

3   依法建立职工名册,保留劳动合同文本至少两年。

4   严把“入门关”,加强对招聘、入职环节的管理。例如,可于招聘时在“录用条件”中新增一条款:“能够胜任本岗位工作;无违法违纪及向客户索要好处、虚假报销等不良行为。”再如,应对入职者作背景调查,并要求其提供前一单位出具的《离职证明》;在其填写的《入职人员信息登记表》上应注明:“如填表人信息登记虚假或有重大遗漏,单位有权依法解除劳动合同。”

5  充分运用保护商业秘密的两大手段:保密协议和竞业限制

协议。对有可能涉及客户资料、尚未付诸实施的经营策略、价格信息等企业商业秘密的员工均应签订保密协议;对掌握核心机密的中高层管理人员、技术人员可视情况签订竞业限制协议。

6  在条件允许的情况下,尽可能采用劳务关系(如退休反聘

人员、在校实习生)和劳务派遣(如向保安公司聘保安员)。单位可以不用支付经济补偿、缴纳社保。

7、          对临时性、季节性等工作,尽可能选择与劳动者(如房地

产销售、招商人员)签订“以完成一定工作任务为期限”的合同。合同终止,单位无须支付经济补偿,但须为劳动者缴纳社保。

8、          对每天工作时间不长又不重要的岗位(如清洁工),可选择

采用非全日制用工形式,按小时计算工资。单位无须支付经济补偿、缴纳社保。

 

一览表

劳务关系(如退休反聘人员、在校实习生)

无需经济补偿

无需缴纳社保

 

劳务派遣

无需经济补偿

可约定由劳务派遣单位缴纳社保

 

以完成一定工作任务为期限

无需经济补偿

需要缴纳社保

 

非全日制用工

无需经济补偿

无需缴纳社保

可达成口头合同

 

9、          如离职者未办完工作交接,企业有权依照《劳动合同法》

第五十条暂扣经济补偿金不发。

10、      目前我国房地产市场暂时处于低潮,适当裁员以降低成本

成为许多房地产企业的共同选择。在大批裁员时,房地产企业应遵循法律规定的程序、步骤,说明情况、听取意见并报告备案,防范出现纠纷。

11、      房地产企业在兼并收购时,最好先由原企业操作切断劳动

关系,以利于新企业发展,不留下“包袱”。即使由此产生纠纷,对新企业影响也相对较小。

12、      如要与劳动者提前解除劳动合同,务必选择合适解约理由,

严格依据法律法规和规章制度操作,做到事实清楚、证据充分、程序合法。同时做好必要的事后安抚工作,避免劳动争议的发生。

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